I. (2) Ordenamos bia de dar. No se duda que se hiciesen las emancipaciones ante aquellas autoridades en la forma que explica Ripoll; pero esto no excluye que pudiesen hacerse en el modo que explican los autores Comes y Gibert que escribieron mas inodernamente que Ripoll, el uno antes, y el otro despues del decreto de nueva planta.

que si el hijo ó hija, nieto ó nieta ó

No obstante es cierto que en las emancipaciones deberian observarse las disposiciones legales que se citan en el § 16 cap. 35 ley 14 tit. 6 lib. 6,y en la nota 1 tit. 5 lib. 10 de la nov. respecto á la ordenanza de milicias y reemplazo del ejército por ser posteriores al decreto de nueva planta; pero la primera no tiene aplicacion en Cataluña por no haber semejante milicia.

Sobre quien puede emancipar, en que lugar, y en que circuns tancias, véanse los autores que tratan de esta materia, igualmente que sobre los efectos de la misma; y en las notas á la ley única de este tit. las cosas particulares de este Principado.

Ya se ha indicado en el principio de esta nota que hay algunas emancipaciones legales, una de ellas es la que comprende la ley única de este titulo. Ademas hay otras como la condecoracion de alguna dignidad ó empleo. Entre estos ni la ley romana, ni las del derecho general de España cuentan á los religiosos. Los autores del derecho canónico comunmente dicen que la entrada en religion exi. me de la patria potestad, pero tampoco citan texto alguno de derecho; no obstante parece que el hecho mismo de entrar en religion lo exige por sí mismo; porque malamente puede decirse que esté en la patria potestad aquel que vota obediencia al prelado de su religion. En esto tal vez no habria mucha dificultad; lo que empero parece tenerla es la opinion de que se entienda emancipado en cuanto á lo que pueda perjudicar al padre, y no en cuanto á la que pueda perjudicar al hijo, sobre esto puede verse á Febrero refundido por Tapia, quien tratá extensamente esta materia. Para evitar las consecuencias que de ello podrian resultar se hizo seguramente la ley única del tit. 1 de los que entran en religion lib. 6 del vol. 2. Debe tambien tenerse presente la ley 17 tit. 20 lib. 10 de la novis. del año 1792 sobre prohibicion de suceder los religiosos de ambos sexos á sus parientes intestados.

I

No habiendo ley que expresamente diga que los religiosos son mancipados en el acto de la profesion, y menos que se tengan por emancipados desde el dia de la entrada en religion, convendrá en cuanto á los testamentos que hacen los religiosos antes de profesar, tener presente lo que se ha dicho sobre el particular en las pags. 278 y 370 del tomo 2.

(2) El privilegio de esta ley lo tenía ya Barcelona de tiempos

Pedro III en

las cortes de Perp. año 1351

cap. 16.

cualesquiera otros descendientes constituidos en la potestad del padre ó del abuelo ó cualesquiera otros ascendientes se colocaren en matrimonio de voluntad (3) del padre ó del abuelo ó de las otras personas en cuya potestad estuvieren, sean habidos incontinenti y por el mero hecho por emancipados, y puedan hacer entre vivos ó en ultima voluntad todas las cosas (5) que puede (6) un hijo emancipado, y esto aun

antiguos, como es de ver en el cap. 67 de la ley 1 tit. 13 lib. 1 del volum. 2.

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i

Está conforme con lo que se dispone en la primera parte de la ley 3 tit. 5 lib. 10 de la novis. (ley 47 de toro) pero no se dice expresamente en esta ley municipal lo que se dispone en la segunda parte de la ley de la novis. (ley 48 de toro). Véase no obstante lo que sobre uno y otro extremo se dice en la nota de este título. Tristany decis. 5 num. 6 pregunta si los hijos en virtud de esta ley casándose salen de la potestad de los curadores, asi como salen de la potestad patria y dice que no: cita en apoyo de esto á Gregorio Lopez sobre la ley 3 de Toro tit. 15 part. 2 y á varios otros au. tores entre ellos á Peguera decis. 134 tomo 1 y asi se observa. Véase lo dicho en el apartado 3 de la nota 1 tit. 1 lib. 5 de este vol. pag. 222 del tomo 2.

(3) Nota una diferencia entre esta ley municipal y la 3 tit. 5 lib. 10 de la novis. pues en aquella se exige la voluntad de los padres, de la cual no habla la ley de la novis. la que autoriza á los hijos á casarse en llegando á cierta edad. Sobre el consentimiento de los padres. Mieres colac. 6 cap. 13 numero 26 dice que si el padre no consiente desde el principio sino despues de celebrado el matrimonio del hijo, no deberá este tenerse por emancipado porque esta ley es contra el derecho comun, y asi no deberia extenderse á otros casos; no obstante el mismo dice que se observa lo contrario y que debe estarse á esta observancia.

Esta opinion es conforme con los fallos que se indican en el tom. 2 pag. 224 apar. 2 de la nota 5.

La ciencia y paciencia se tienen por consentimiento segan dice Mieres en dicho lugar num. 27. El mismo autor dice que si el padre es furioso se presume consentir: Pero ahora en este caso deberá tal vez observarse lo dispuesto en la dicha ley 18 tit. 2 lib. 10 de la novis.

(4) De modo que aun que enviuden no vuelven á la potestad del padre, Cancér part. 1 cap. 10 num. 1. Tristany decis. 5 num. 8. (5) Aun segun algunos puede hacer mas: 1° por que si es eman

cipado y no es casado no puede hacer contrato alguno obligatorio, segan lo dispuesto en la ley 1 tit. 11 lib. 2 de este vol. pag. 152 del tomo I. Cancér part. 2 cap. 12 num. 10: 2° porque los emancipados en virtud de esta ley no vuelven á la patria potestad ni aun por ingratitud, Cancer part, 1 cap. 10 num. 4: 3o porque por la emancipacion los padres retenian la mitad del usufructo de los bienes adventicios pero en la emancipacion hecha por el matrimonio celebrado del consentimiento del padre no retiene este la dicha mitad, segun la segunda parte de la ley 3 tit. 5 lib. 1 o de la novis. Aunque en la ley municipal de este titulo no se habla de esto; pero los autores catalanes dicen tambien que el padre no tiene dicha mitad. Asi lo dice Tristany decis.. 5 num. 7 y. Cancer part. I cap. 10 num. 7, quien empero añade que el padre no pierde dicha mitad si el matrimonio se contrae contra su voluntad. Esta idea podria setvir en el caso que debiese suplirse el consentimiento del padre.

En esto se fauda Cancér part, cap. 8 num. 89 para decir que con el matrimonio se validan las donaciones hechas por los padres á los hijos antes de casarse, del mismo modo que se validan las donaciones hechas á los hijos si el padre no las revoca expresamente en el acto de emancipar á sus hijos segun la ley 31 § pater 2 ff de donationibus,

(6) Asi que nadie duda que los hijos casados, en virtud de esta ley pueden hacer testamento; estas palabras manifiestan que esta ley fué hecha en favor de los hijos que contraen el matrimonio, y que de ningun modo deben quedar perjudicados en sus derechos. Por esto dicen algunos que no puede dudarse que los hijos casados conservan los mismos derechos que los que no han sido emancipados. Sobre esto y sobre la cuestion en general, å saber si los hijos emancipados en cuanto á la sucesion á los bienes de los pa¬ dres han quedado enteramente igualados, he visto un dictámen firmado por dos abogados, uno de ellos del mayor crédito de esta audiencia por su saber y por su hombría de bien, reuniendo las recomendables circunstancias de haber sido por muelios años catedrático de la universidad de Cervera, desempeñando al mismo tiempo la judicatura academica de la misma universidad, y despues por el espacio de tres años en una de las salas de la Real audiencia. Como el dictámen fué dado sin vista de documentos y solo se trataron las cuestiones in abstracto, puede conducir para la ilustra, cion de este punto. El caso sobre que recayó el dictámen es el siguiente.

ε

Francisco N. cuando casó á su hija Lucia con José H. le señaló un dote y esta hizo las renuncias acostumbradas. Premurió la Lucia å ́su padre Francisco N. sobreviviéndole su hijo Cayetano H y Antonia N. por nupcias C. Francisco N. en su testamento preterió á su nieto Cayetano é instituyó heredera á dicha Antonia N. la que nombró albacea á Lorenzo. Promovido pleito en primera instancia entre Cayetano H. de una parte y Lorenzo albacea de Antonia de otra, se dió el siguiente dictámen.

<< Sobre este caso se ofrecen principalmente dos cuestiones, la primera sobre si el testamento de Francisco N. era nulo por no << haberse hecho mencion en el mismo de la hija Lucia madre de « Cayetano, habiendo dicha Lucia renunciado en capitulaciones ma«<trimoniales la legítima correspondiente; y la otra sobre si se ha«bia entablado la correspondiente accion ó si habria prescrito la « que se entabló ».

«En cuanto a la primera cuestion parece que efectivamente foé « nulo el testamento de Francisco N. en vista del cap. 3 de la novell. « 115 de Justiniano, y de lo que se dispone en la ley 2 tit. 2 lib. 6 « del cod. munic. y en las leyes del tit. 3 del mismo libro. En la << novel. 115 dice Justiniano que ya no debe ser lícito absolutamen«te al padre ni á la madre, al abuelo ni á la abuela, ni al bisabuelo ni « bisabuela preterir ni desheredar en su testamento á su hijo ó hija « ó demas descendientes, a no ser que hubiesen dado algun motivo «< de ingratitud, expresando nominalmente en el testamento este mo«tivo; aun cuando les hubiesen dado la porcion legítima por cual« quiera donacion ó legado ó fideicomiso, ó en otra manera alguna; <«< manifestando en el cap. 5 de dicha novel. haberlo asi dispuesto << para relevar á los hijos y respectivamente á los padres de la inju<«<ria que les resulta de la exheredacion y pretericion. Injuria que no quedaria borrada, si se permitiese á los padres desheredar ó << preterir á los hijos dejándoles la legítima fuera del testamento. «Esta ley habla generalmente y no hace distincion entre hijos. suyos y emancipados: tampoco puede decirse que no habiendo

«< nombrado á uno y á otros debe presuponerse que en la dicha no« vel. procedió Justiniano bajo esta distincion, porque lo resiste no << solo la generalidad de las palabras de la ley, sino que aun mas el <«< que en ella se habla tambien de la madre y de la abuela, pues res« pecto á estas los hijos y nietos nunca pudieron decirse suyos, y « no obstante la ley les comprende igualmente. Es mas de admirar que << se pretenda excluir á los hijos emancipados de dicha Novella, en « virtud de la ley 4 tit. 28 lib. 6 del cod. En esta ley Justiniano solo « se propuso quitar la diferencia que habia entre los hijos é hijas; «< y como que entonces subsistia todavia la diferencia de los hijos << varones entre suyos y emancipados, tratándose de igualar á las << hembras con los varones, debió alli decir Justiniano que las hem« bras que estaban en la patria potestad pudieron anular el testa« mento del padre, y si eran emancipadas pedir la posesion de los « bienes contra tabulas; pero querer que la enunciativa de esta ley << tenga mas fuerza que la disposicion expresa de otra ley posterior, « parece que no se conviene con un criterio legal

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« Ademas aunque los hijos casados se tienen por emancipados en « este Principado; pero esto se entiende ser un privilegio de los hi« jos, que por lo mismo nada disminuye su derecho y por esto en « cuanto á todas las cosas pertenecientes á la sucesion deberian te«nerse como iguales á los hijos suyos, aun en la opinion de aque« llos creen haberse conservado en el derecho romano la dife<< rencia entre las suyos y los emancipados ».

que

« Esto en cuanto al derecho romano; pasando á tratar de la le« gislacion del cod. municip., es de saber que en el usage: 1 tit. 3 lib. « 6 de dicho cód, despues de haberse explicado las causas de exhere« dacion, se dice, que habiendo incurrido los hijos ó hijas en una « de ellas, puede el padre y la madre desheredarlos debiéndolo em << pero hacer nominalmente y con las demas circunstancias que alli « expresa, y que faltando una de estas el testamento sea nulo. Aqui « debemos repetir lo que se ha dicho antes, de que como la ley << habla de la madre y de la abuela que no tienen hijos en su potes« tad, se vé que no quiso el legislador hacer distincion entre sa"yos y emancipados. Mas, en la ley 2 lib. 6 del mismo cod. tan« bien sin distincion alguna de hijos se dice, que no debe tenerse « por irrito ó nulo el testamento en que se hubiere hecho mencion « del hijo ó de otros infantes. En nombre de infantes vienen tam<< bien comprendidos los nietos y otros descendientes, en tanto que << en el texto latino que trae Mieres dice: seu aliis liberis. Al tiem«po de proalgarse esta ley los nietos y demas descendientes ya no « estaban en poder del padre por haberse promulgado doce años « despues de la ley en que se dieron por emancipados los hijos al III. 28